• 柳军勇 律师
一、导读
涉假烟类刑事犯罪，由于触及罪名较多，在定罪时往往存在争议。本文特选取了深圳市中级人民法院的近年来涉假烟类刑事案件的二审判决，发现涉假烟类案件二审改判情况相比其他普通刑事案件的改判更为常见。一审、二审法院在罪名、量刑情节往往有不同的观点。而这种改判率相对较高绝非偶然，这与涉假烟类刑事案件侵犯的客体复杂这一特点有着密切关联。据此，笔者特加以整理，以便办案过程中能理清思路，准确适用法律，提出精准的辩护观点。但即便如此，笔者也无法在本文中将所有争议焦点列明，将所有观点完全搜罗。故本文也仅仅抛砖引玉。
二、关于定性
涉假烟刑事犯罪一般触及多个罪名，一般依照处罚较重的规定定罪处罚；法院一般会考虑行为人是否有办理《烟草专卖零售许可证》，如有办理，一般会否定构成非法经营罪，再考虑行为人的行为更符合哪个罪名的特征，确定适合的罪名。
1、实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。——（2019）粤03刑终1933号
2、关于案件的定性问题，本案是一起烟草专卖局工作人员在日常工作中发现并查获的上诉人张新相、张津溢、张业胜未经许可而经营法律、行政法规规定必需专营的烟草制品的案件，三名上诉人均未持有《烟草专卖零售许可证》而进行烟草专卖品的储存、销售行为，三名上诉人的行为侵害的是国家对于烟草制品的专营专卖制度，扰乱了正常的烟草市场秩序，且情节特别严重，行为更加符合《刑法》第二百二十五条非法经营罪的犯罪构成特征，因此二审法庭认为一审龙岗区人民检察院以非法经营罪对三名上诉人的指控是正确的，故上诉人张新相的辩护人提出“本案应当以非法经营罪定罪处罚”的意见成立，
本院予以采纳。——（2018）粤03刑终2689号
3、因被告人赖水明经营的商店办理了《烟草专卖零售许可证》，其行为更符合销售伪劣产品罪构成特征，对于公诉机关指控赖水明犯非法经营罪，原审法院予以变更。鉴于被告人赖水明已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因未能得逞，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚......本院经审理查明的事实与原判认定一致，原判据以认定的证据经一审质证，经查属实，本院予以确认。——（2018）粤03刑终3012号
4、本案上诉人朱舜彬、骆镇群与原审被告人伍大鸿、伍炳坤销售假烟（未遂）价值达人民币479095元，其行为同时符合销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成，应依照处罚较重的规定定罪处罚，也即应以销售假冒注册商标的商品罪，判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。因此，原审认定上诉人朱舜彬、骆镇群与原审被告人伍大鸿、伍炳坤犯销售伪劣产品罪属于认定罪名不当。——（2018）粤03刑终765号
5、关于上诉人江xx罪名的问题。就生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪比较而言，根据本案的销售金额，若依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定予以处罚较轻，即“处五年以下有期徒刑或者拘役”；若依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定“处二年以上七年以下有期徒刑”予以处罚较重，故依法应依《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定予以定罪处罚。据此，上诉人江xx无视国法，为获取非法利益，销售假冒注册商标且伪劣卷烟制品，总共销售金额达人民币20万元以上，上诉人江xx的行为构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人江xx的二审辩护人关于应定“生产、销售伪劣产品罪”的辩称，本院予以采纳。上诉人江xx当场被查扣的假冒注册商标且伪劣卷烟制品达400条符合批发数量，需持烟草专卖批发许可证。上诉人江xx犯生产、销售伪劣产品罪，有无烟草专卖批发许可证，不影响认定上诉人江xx犯生产、销售伪劣产品罪。
关于原审被告人张xx罪名的问题。就生产、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪比较而言，根据本案销售金额，若依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定予以处罚较轻，“处三年以下有期徒刑或者拘役”；若依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条“处二年以上七年以下有期徒刑”之规定予以处罚较重，故依法应依《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定予以定罪处罚。据此，原审被告人张xx无视国法，为获取非法利益，销售假冒注册商标且伪劣卷烟制品，总共销售金额在人民币15万元以上不满人民币25万元，原审被告人张xx的行为构成生产、销售伪劣产品罪。原审被告人张xx有无烟草专卖零售许可证，不影响认定原审被告人张xx犯生产、销售伪劣产品罪。——2018粤03刑终388号
三、关于主从犯的认定
对于涉案烟草制品的货主以及纠集他人进行涉案卷烟的收货、仓储、销售与送货，积极实施犯罪行为的，一般认定为主犯；对于受雇于他人，或主要从事运输等行为的行为人，一般认定为从犯。对于雇主未到案，无法排除行为人确属受雇于他人的，根据疑点利益归于被告原则，一般认定为从犯。
1、关于本案主从犯的认定问题，本院认为，在案证据无法证实三名上诉人系涉案烟草制品的货主，根据三名上诉人的供述情况来看，均系受他人雇佣从事非法经营烟草制品活动，在共同犯罪中起次要和辅助作用，三名上诉人均应认定为本案从犯，但三名上诉人在共同犯罪中作用地位也有所区别，从参与非法经营的时间长短和所从事的工作内容、各自分工以及获取的报酬来判断，上诉人张新相作用地位要大于上诉人张津溢，上诉人张业胜仅从事搬运工作，所起作用最小。因此可以对上诉人张新相从轻处罚，对上诉人张津溢、张业胜减轻处罚。一审龙岗区人民检察院的量刑建议书意见合理，本院予以采纳。三名上诉人及其各自辩护人所提“系本案从犯”的意见成立，本院予以采纳。——（2018）粤03刑终2689号
2、依附案证据可知，温某荣、郑某鹏只是受雇为生产、销售伪劣卷烟的犯罪分子运输假烟到深圳，即为他人销售伪劣产品的犯罪行为提供运输帮助，依法应认定温某荣、郑某鹏在共同销售伪劣产品犯罪中起次要作用，系从犯。原判未对温某荣、郑某鹏的从犯形态予以正确认定，故依法应予纠正。另，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定精神，对温某荣、郑某鹏的定责区间应在二年以上七年以下有期徒刑。原判确认了温某荣等人系犯罪未遂，并在文字表述上予以被告人减轻处罚，但实际量刑时却只是给予了从轻的处罚。对此，本院应予纠正。——（2014）深中法刑二终字第635号
3、本院认为，上诉人张学林、唐金银销售假冒注册商标的伪劣卷烟，其行为构成生产、销售伪劣产品罪，且属于数额巨大，应依法予以惩处。原审法院定罪错误，本院依法予以纠正。上诉人张学林在共同犯罪中纠集其他人员，负责并直接参与涉案卷烟的收货、仓储、销售与送货等环节，积极实施犯罪行为，在犯罪活动中起到了主要作用，是主犯。——（2012）深中法知刑终字第23号
4、本院认为，上诉人黄某某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。关于上诉人黄某某及辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，上诉人黄某某到案后一直供称其系受雇于一名叫“阿伟”的黄姓老板，证人黄某进也证实黄某某不是老板，且在案的坂田街道XX号房屋出租协议上承租人姓名为“黄某伟”，综合上述证据及手机通话记录，不能排除上诉人黄某某确系受雇于他人的可能，根据疑点利益归于被告人的原则，本院依法认定上诉人黄某某为从犯并予减轻处罚。——（2017）粤03刑终153号
5、本院认为，上诉人郑增才未经许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，依法应予刑罚处罚。上诉人郑增才归案后一直辩解其系受人雇请参与非法经营活动，原判仅因上诉人不能提供雇主信息认定上诉人辩解不实，没有达到确实充分的证明
标准。综合非法经营烟草专卖品犯罪案件的特点、上诉人郑增才年龄及家庭状况、辩护人调查的仓库出租方管理人员的证言、烟草专卖机关工作人员的证言，结合上诉人在侦查机关及原审庭审的供述与辩解，本院采信上诉人系从犯的上诉和辩护意见，认定上诉人系从犯，对其减轻处罚。——（2019）粤03刑终2235号
四、关于既遂、未遂的认定
构成销售伪劣产品罪，所销售假烟尚未流入市场，系犯罪未遂；构成销售假冒注册商标的商品罪，在运输假冒注册商标的商品过程中被抓，系犯罪未遂。但认定为构成非法经营的案件，对于尚未销售的香烟，是否认定未遂，法院的意见似乎并不统一。有观点认为“缴获的香烟已经进入实际的销售环节，不属于非法经营未遂”；但又有判决观点认为“认定本案犯罪数额的卷烟均为尚未销售的货物，相关的经营行为尚未完成，系犯罪未遂”。笔者认为，行为人构成非法经营罪的，若涉案烟草制品尚未销售，未销售部分系未遂。
1、本院认为，上诉人陈某、蔡某销售假冒注册商标的伪劣卷烟，货值金额人民币582450元（原审认定金额计算有误，予以纠正），其行为已构成销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，两上诉人起次要、辅助作用，属从犯，依法应当减轻处罚；两上诉人已经着手实施犯罪，但因其意志以外的原因未能得逞，所销售假烟尚未流入市场，系犯罪未遂，依法可减轻处罚。依据相关法律规定，本案的涉案金额超过了五十万元但未满二百万元，该金额所对应的刑期为七年以上有期徒刑。两上诉人及其辩护人关于应在二年以下量刑的辩解、辩护意见据理不足，不予采纳。——（2015）深中法刑二终字第551号
2、上诉人黄某某、原审被告人欧阳某某在运输假冒注册商标的商品过程中被抓获归案，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原审判决未认定该事实，本院予以纠正。上诉人黄某某提出其是犯罪未遂的意见，经查属实，予以认定。——（2011）深中法知刑终字第212号
3、本案现场缴获的卷烟估价共计2538570元，非法经营的数额应当按照此金额予以认定，且已经进入实际的销售环节，并不属于非
法经营罪未遂，因此辩护人所提本案系未遂的意见不能成立，本院不予采纳。——（2018）粤03刑终2689号
4、本院认为，上诉人吴某某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。在犯罪过程中，被告人吴某某由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款第（一）项的规定：'假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。'本案中，被查获的31种假冒注册商标的假烟经鉴定价值共25万余元，因此，上诉人吴某某应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。——（2011）深中法知刑终字第213号
4、认定本案犯罪数额的卷烟均为尚未销售的货物，相关的经营行为尚未完成，系犯罪未遂，对上诉人黄某某依法可以从轻处罚。对辩护人提出的相关辩护意见本院予以采纳。——（2017）粤03刑终153号
5、本院经审理查明的事实与原审一致。案件在二审过程中，上诉人许某某主动向法院缴纳罚金人民币二万元。本院认为，上诉人许某某违反国家规定，未经许可经营法律、法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。涉案烟草制品尚未销售，上诉人许某某的行为属于犯罪未遂，依法可以减轻处罚。——（2017）粤03刑终58号
五、关于涉案金额的认定
仅有口供供述大概的销售假烟的金额，没有其他证据佐证的，对该销售金额不予认定。
1、关于涉案金额的问题。公诉机关指控上诉人颜某灿的涉案金额包括两部分，一部分是已销售假烟的金额16万元左右，另一部分是现场缴获的尚未销售假烟的货值67535元。公诉机关对上诉人颜某灿销售假烟16万元左右的指控，只有上诉人颜某灿的口供，且只供述了大概的金额，没有其他证据佐证已销售假烟的来源、去处、具体数量、
价格等关键事实，该笔销售金额依法应不予认定。现场缴获的尚未销售假烟的货值，在没有标价或无法查清实际销售价格的情况下，采信价格鉴证部门按照被侵权产品的市场中间价格作出的意见，符合法律规定，应认定上诉人尚未销售假烟的货值为67535元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第二款第（一）项的规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的，应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。本案尚未销售的假烟货值仅为67535元，未达到15万元以上的定罪量刑标准，故上诉人颜某灿不构成销售假冒注册商标的商品罪。——（2018）粤03刑终974号
2、原判认为，被告人吴平源违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人赖水明违反国家规定，明知是假烟而予以进货，以假充真，冒充合格产品销售，数额达199195元，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人吴平源犯非法经营罪的罪名成立。但根据被告人吴平源在公安机关供述及当庭陈述、其卖给被告人赖水明假烟三、四次共约六、七箱，而在被告人赖水明处缴获假烟十几箱，被告人赖水明当庭陈述也称只有部分假烟是跟被告人吴平源购买，根据存疑推定有利于被告人的司法原则，对于公诉机关指控被告人吴平源情节特别严重，原审法院不予确认。——（2018）粤03刑终3012号
六、主动缴纳罚金
本院经审理查明的事实与原审一致。案件在二审过程中，上诉人许某某主动向法院缴纳罚金人民币二万元......鉴于上诉人许某某犯罪后能主动投案自首，且能主动缴纳全部罚金，认罪态度较好，本院依法再予以从轻处罚。——（2017）粤03刑终58号
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