工程项目负责人擅自以公司名义对外借款不构成表见代理

【案例指导】工程项目负责人擅自以公司名义对外借款不构成表见代理

【裁判要旨】建设工程的项目负责人在无明确授权的情形下，不具备对外借款的职权,其擅自以公司名义对外借款，不能认定为职务行为。项目负责既使在客观上具有代理权的表象，但相对人不能证明自己善意无过失，项目负责人对外欠款行为不构成表见代理，公司不承担还款责任。

案号 一审：(2013)皋商初字第0215号 二审：(2014)通中商终字第0090号

【案情】

原告：蔡二虎。

被告：朱谦荣、朱建军、南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工）。

2012年10月底，朱谦荣在北京与蔡二虎相识，向其借款，出具借条一份：“今借到蔡二虎人民币现金壹佰万元整(¥ 1000000.00)，用于解放军总参管理保障部服务局服务用房工程开发；月息2%(2分利息)，借期壹个月，如逾期不还，蔡二虎可向江苏省如皋市人民法院起诉。共同借款人：朱谦荣南通建工集团。日期：2012.11.5”，朱谦荣在借条借款人名称下方加盖了南通建工解放军总参管理保障服务局服务用房项目管理专用章(非经济合同用)，石建、朱建军作为担保人亦在借条上签名。在借条的右下方，有朱谦荣正反两面的身份证复印件，复印件上加盖了南通建工公章，但其文字、公章方向与借条文字方向上下颠倒。

2012年10月31日、11月1日、11月4曰、11月5日、11月7曰蔡二虎分别向

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朱谦荣的账户汇款30万元、30万元、3万元、17万元、5万元，合计85万元。此外，蔡二虎主张，其在北京朱谦荣的工地上支付了现金15万元，总计向朱谦荣支付借款100万元。

借款后，2012年12月4日，朱谦荣按蔡二虎手机短息要求通过上述账户向周丽娟账户汇款15万元；2013年1月10日又汇款10万元，1月18日再汇款2万元。合计汇款27万元。2013年3月28日，朱谦荣又向蔡二虎账户汇款10万元。蔡二虎称，朱谦荣向周丽娟账户汇款的27万元是偿还其借给朱谦荣的另外一笔30万元借款，该30万元是蔡二虎向其弟媳周丽娟所借再借给朱谦荣，所以才要求朱谦荣向周丽娟账户汇款。在还款27万元之后，朱谦荣已经收回借条；尚欠的3万元朱谦荣已于2013年3月28日向原告汇款10万元时偿还。

双方往来过程中，朱谦荣于2012年12月21日曾出具“说明”一份，载明：“本人朱谦荣与蔡二虎的经济往来一律以字据为凭证，所有银行往来都不作为借款和还款的依据”，亦加盖了南通建工解放军总参管理保障服务局服务用房项目管理专用章(非经济合同用)。

另査明，2012年8月16日，南通建工出具授权委托书一份，载明：“授权朱谦荣为本公司驻中国人民解放军总参管理保障部服务局服务用房工程现场负责人，负责现场管理及处理相关事宜”；2012年8月20日，南通建工与解放军总参管理保障部服务局签订一份建设工程施工合同，南通建工承建位于北京市海淀区阜成路乙6号服务用房，朱谦荣作为南通建工的委托代理人在合同上签名。上述材料朱谦荣借款时曾向蔡二虎出示。

2013年1月28日，蔡二虎向如皋市人民法院起诉，要求朱谦荣、南通建工偿还借款本金100万元，承担利息6万元(暂计算至2013年2月6日)，并要求石建、朱建军承担

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连带责任。诉讼中，因石建无法直接送达，蔡二虎撤回对石建的起诉。法庭辩论终结前，蔡二虎以朱谦荣已偿还10万元为由将本金请求变更为90万元。

【审判】

江苏省如皋市人民法院一审经审理认为，借条所载金额为100万元，但出具借条之后，蔡二虎实际通过银行转账85万元，蔡二虎认为15万元通过现金交付，但朱谦荣辩称借款金额包含了高利，且提供了银行往来明细佐证，因借款中绝大部分金额是通过银行转账方式支付，则蔡二虎主张对于借款余额15万元系以现金方式交付，应负有举证责任，对此蔡二虎未能提交证据，应认定借款金额为85万元。从借条内容上看，借条落款是以南通建工和朱谦荣本人名义共同出具，根据出示给蔡二虎的南通建工授权委托书及朱谦荣代表南通建工签订的建设工程施工合同，朱谦荣的身份为南通建工驻中国人民解放军总参管理保障部服务局服务用房工程现场负责人，属于南通建工的工作人员，其职责为负责现场管理及处理相关事宜，并代表南通建工签订工程施工合同，应视为有权对外借款，出具借条行为为职务行为。而朱谦荣在盖有南通建工公章的身份证复印件上出具借条，让蔡二虎査看了工地，蔡二虎有理由相信其能代表南通建工，故朱谦荣出具借条行为的后果应由南通建工承担；朱谦荣作为共同借款人应与南通建工承担共同偿还责任。朱谦荣汇款27万元系按蔡二虎要求所为，因此若双方除涉案借款之外无其他经济往来，则该27万元即应为归还100万元借款。蔡二虎自认2013年3月28日朱谦荣还款10万元，可认定借款后朱谦荣还款37万元。如皋市人民法院遂判决：一、朱谦荣、南通建工共同偿还蔡二虎借款48万元，并承担约定的借款利息。二、朱建军对上述借款本息承担连带保证还款责任。三、驳回蔡二虎其他诉讼请求。

宣判后，蔡二虎、南通建工均不服一审判决，向南通市中级人民法院提起上诉。

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南通市中级人民法院经审理认为，对于民间大额借贷，不仅应审査借条的数额，还应当结合银行转账记录等证据予以认定。尽管朱谦荣出具给蔡二虎的借条为100万元，但其中的85万元系通过银行转账到朱谦荣账户，蔡二虎对于15万元的现金交付需举证证明。其未能提供借条以外实际交付的证据，应承担举证不能的不利后果。

关于南通建工是否应当承担还款责任。南通市中级人民法院认为，南通建工出具给朱谦荣的授权委托书载明：“授权朱谦荣为本公司驻中国人民解放军总参管理保障部服务局服务用房工程现场负责人，负责现场管理及处理相关事宜”。该授权委托的内容并不明确，且对外借款与工程现场管理没有必然的关联性，朱谦荣所持有的项目部公章明确注明“非经济合同用”，可以表明该章不具备对外签订经济合同的效力，显然无法用于对外借款行为凭证。经査，朱谦荣与南通建工不存在劳动关系，故上述委托书、合同书、项目部公章至多形成朱谦荣具有代理权的表象，不足证明朱谦荣借款系职务行为。尽管在客观上具备南通建工授权朱谦荣代理的表象，但主观上蔡二虎未尽到合理的注意义务，其主张善意无过失证据并不充分。故无法认定朱谦荣的借贷行为构成表见代理，南通建工作为共同借款人的依据不足，南通建工不应承担还款责任。

关于27万元能否认定为案涉借款的还款。南通建工辩称27万元系对案涉借款的还款，蔡二虎认为系对另一笔30万元借款的还款，应当举证证明。但蔡二虎仅声称30万元是通过现金交付，在收到27万元汇款后将30万元借条还给朱谦荣，对于未偿还的3万元并未要求重新出具借条，该行为发生在两个并不熟悉的借款人之间，有违生活常理。结合该27万元汇款发生于双方85万元借款到期之后，应认定为是对案涉85万元借款的还款行为。综上所述，南通市中级人民法院判决如下：一、撤销如皋市人民法院(2013) 皋商初宇第0215号民事判决；二、朱谦荣偿还蔡二虎借款48万元，并承担约定的借款利息；三、朱建军对上述借款本息承担连带保证责任；四、驳回蔡二虎的其他诉讼请求。

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【评析】

由于我国建筑市场施工挂靠、转包、违法分包等不规范现象较为普遍，部分实际施工人并无资质，采取挂靠形式借用建筑公司的资质承接工程，建筑公司收取一定数额的管理费，实际施工人以所挂靠公司的项目负责人（又称项目经理）负责工程建设。项目负责人以项目部或公司名义对外进行借款、买卖、租赁等，一旦发生纠纷，责任承担主体的确定存在较大争议。于挂靠的项目负责人擅自以公司名义对外进行的合同行为，由于项目负责人与所挂靠企业不存在劳动关系，显然不能认定为职务行为，项目负责人以公司名义对外交易构成无权代理。在该类案件的处理过程中，在于判断其是否构成表见代理，如构成表见代理，所挂靠的建筑企业应当认定为责任主体，否则由项目负责人自行承担责任。

―、项目负责人职权的界定

项目负责人既有可能是公司的管理人员，也可能是挂靠或转包、违法分包工程的实际施工人，具体在个案中予以判断。建设部2004年发布的《建筑施工企业主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产考核管理暂行规定》第四条规定：“建筑施工企业项目负责人，是指由企业法定代表人授权，负责建设工程项目管理的负责人等。”同时，根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的有关规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。其管理的权限包括以法定代表人代表的身份处理工程项目的外部关系，签署有关的合同，指挥工程项目建设的生产经营活动，调配管理工程项目有关的人力、物资、机械设备等生产要素等内容。

建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布的国家标准《建设项目工程总承包管理规范》(GB/T50358_2005)对项经理即建设项目负责人的权限予以明确，其并不具备对外

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借贷的职权。换言之，对外借款不同于购买建筑材料、租赁机械设备等，与建设项目并没有直接关联性，项目负责人对外借款应当由公司予以明确授权，无论该项目负责人是公司内部管理人员还是挂靠在公司名下。即便项目负责人属于公司内部人员，在没有公司明确授权的情况下，对于其擅自对外借款的行为也不能一律认定为职务行为。对于挂靠的项目负责人，以公司名义对外借款时，应当从严判断相对人是否善意无过失，严格适用表见代理规则。

二、项目负责人对外借款是否构成表见代理的认定

表见代理是指代理人在不具备代理权，但是具有代理关系的某些表面要件，并且这些表面要件足以使第三人相信其有代理权。根据合同法第四十九条的规定，构成表见代理，需满足行为人欠缺代理权但具有代理的权利外观、相对人有理由相信该权利外观、权利外观归因于被代理人、相对人善意无过失等要件。相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任。

1.具有代理权表象。一般而言，项目负责人对外从事与所管理工程有关的交易，即属于项目负责人职权范围的事项，只要其具有公司的一般性授权认可，结合工程现场的公示牌、项目部印章等即可认定构成表见代理的表象。由于项目负责人以项目部或公司名义对外借款，超出了项目负责人的职权范围，代理权表象的认定应当更为严格。本案中，南通建工出具授权委托书，朱谦荣代表南通建工签订工程合同以及蔡二虎到项目现场察看，只能说明蔡二虎有理由相信朱谦荣为项目负责人。南通建工出具的授权委托权限并不明确，无法据此认定朱谦荣作为项目负责人真有对外借贷的权限。但在案涉借款合同中，同时加盖项目部的印章和南通建工的印章，结合工程合同和工程现场，可形成南通建工授权朱谦荣代表公司对外借款的表象。

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2.相对人善意无过失。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，构成表见代理，要满足主客观两个要件：一是权利外观要件，客观上有足以使相対人相信行为人有代理权的事实理由；二是主观要件，即相对人善意无过失。主观要件的判断，需要考察形成表象的材料是否有瑕疵以及相对人自身的经验。表象材料具有重大瑕疵而相对人没有尽到合理的注意义务，不宜认定善意无过失；相对人为从事经常性商事活动的商个人，对于其注意义务的标准，一般应当高于普通的民事主体。具体到本案，首先，朱谦荣代表公司对外借款的表象为借条的右下方，朱谦荣的身份证复印件盖有南通建工的印章。但借条上身份证复印件及南通建工印章与借条文字上下颠倒，明显不正常。同时，如确系南通建工授权朱谦荣对外借款，该印章应盖在落款处，而不需要在落款处盖项目部管理用章，且南通建工的印章落款有较大距离。其次，借条上所盖南通建工的项目管理章明确载明“非经济合同用”，蔡二虎作为从事经营钢贸业务的商人，出借大额借款时，理应尽到合理审慎的审査义务。即使按蔡二虎本人陈述，出具借条时其不在现场，但收到借条后，一直未就该项目管理章提出异议，亦未在借款前后到南通建工进行核实，与常理不符。

3.成立表见代理的时间。是否构成表见代理，应当在交易时进行判，只要双方在交易时具备表见代理的构成要件，就应当予以认定，即便交易后相对人知晓其不具代理权限，亦不影响表见代理的成立。本案中，朱谦荣的借条和授权均有重大瑕疵，且案涉借款合同为实践性合同，只有蔡二虎向朱谦荣交付款项，合同效力才得以圆满。蔡二虎所汇款的账户为朱谦荣的个人账户，从双方借款还款的银行转账记录和相关凭证来看，双方所有的银行转账记录均发生于朱谦荣、蔡二虎及蔡二虎指定的个人账户，相关书面凭证落款处均只有项目管理章，该章明确标明“非经济合同用”，且该章由朱谦荣本人所掌握。在朱谦荣和蔡二虎的借款过程中，没有任何证据显示南通建工知晓双方借款还款的事实。案涉项目管理部有自己的账户，即使蔡二虎有合理理由相信项目部负责人有权对外借贷，双方财务往来也应通过项目部账户进行。基于前述，本案中，蔡二虎并非善意无过失，朱谦荣擅自

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对外借款的行为不构成表见代理。

三、应当严格认定商事交易中的表见代理

因商事交易更加注重效率和交易安全，审判实践中一度对于表见代理的认定标准较为宽松，特别是对建设工程挂靠案件中表见代理的认定。有观点认为，目前建筑行业挂靠泛滥的乱象与建筑企业本身有重大关系，建筑企业为了谋利收取管理费，无视风险擅自借用资质或违法分包赚取差额利润，有损公共利益。我国法律对于违法分包等行为也明令禁止，从宽认定表见代理有利于遏制建筑市场的乱象。但这种观点值得商榷。违法分包、无资质施工人的挂靠，属于行政监管层面的问题。司法不应越俎代庖，承担监管人的角色。在我国目前建筑市场挂靠、违法分包等乱象普遍存在的情况下，作为合同相对人的材料商、借款人、设备租赁商长期从事建筑相关交易，对项目负责人是否代表公司，一般应当知晓，但其有意忽视，出现纠纷就会以其善意无过失构成表见代理为由，要求建筑余业承担连带责任，显然有悖诚信原则。

在建设工程纠纷中，为保护农民工的合法权益，赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利，行使工程价款优先权，一定程度上对合同相对性有所突破。但材料商、借款人属于普通的商事个体，对于交易中的风险应当自行承担，以宽松的标准认定表见代理实际上是对合同相对性的突破，既不公平也不合理。且现实中不乏有借款人、材料商与项目负责人恶意串通虚假诉讼，通过表见代理宽松认定标准让建筑企业承担还款责任的情形。综上，审判实践中，应当立足于商事审判理念，准确适用法律，严格认定表见代理。

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