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民诉选择题重点考点

2023-09-04 来源:爱go旅游网
选择题考点

1、几个职权主义的辨析 2、直接证据与间接证据的辨析

【EG:判断复习感情破裂为间接证据(正确)】

3、诉讼主体:不可能成为诉讼主体的有哪些?【诉的主体和诉讼法律关系主体比较】

4、一案例二审终局,申请再审直接二审程序,败诉方申请再审且在再审中提出反诉,法庭应如何处理?

5、管辖中:被告住所地法院具有的管辖权,哪些适用原告、被告,哪些不存在?原告和被告住所地的管辖权问题? 【EG:继承问题】

6、裁定:上诉、复议(财产保全等P202)的情形? 1、裁定中可上诉的情形: (一)不予受理; (二)对管辖权有异议的; (三)驳回起诉;

2、裁定中可复议的情形:法院做出的裁定不能复议 复议是行政机关做的行政处罚才能申请该地政府或该部门垂直机关复议

3、裁定中的财产保全:根据《民事诉讼法》第99条的规定,财产保全的裁定一经作出,即发生法律效力,当事人不得提起上诉。当事人

对财产保全的裁定不服的,可以申请作出裁定的人民法院复议一次,但复议期间不停止裁定的执行。人民法院经过审理认为裁定正确的,通知驳回申请;认为裁定不当的,作出新的裁定,变更或者撤销原裁定。

7、举证责任倒置中哪些是无过错责任及过错推定责任?

(1) 实行过错推定的侵权诉讼。如建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物,悬挂物发生倒塌,脱落,坠落致人损害的侵权诉讼;因医疗纠纷提起的诉讼。

(2) 实行无过错责任的侵权诉讼。产品责任、环境污染责任。 8、上诉审(二审)法院对上诉案件的处理有哪些情形?(法条)

第一百五十三条【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:

(一)原判决认定事实清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判决;

(二)原判决适用法律错误的,依法改判;

(三)原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;

(四)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定,可以上诉。

9、公告问题:哪些案件涉及公告问题,哪些案件无需涉及公告问题?

(归纳)【宣告失踪和死亡的案件、】

10、执行中:执行异议和案外人对诉讼标的异议的关系(异同点)? 【EG:关于执行行为异议与案外人对诉讼标的异议的比较,下列哪一选项是错误的?

A.异议都是在执行过程中提出 B.异议都应当向执行法院提出 C.申请异议当事人有部分相同

D.申请异议人对法院针对异议所作裁定不服,可采取的救济手段相同 】

对执行行为的异议,是指当事人、利害关系人对人民法院的执行行为提出质疑,从而要求人民法院变更或停止执行行为的请求。案外人对执行标的的异议指在执行过程中,案外人对被执行的财产的全部或者部分主张实体权利并要求负责执行的人民法院停止并变更执行的书面请求。所以ABC三个选项说法正确。

《民事诉讼法》第202条规定,当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。

《民事诉讼法》第204条规定,执行过程中,案外人对执行标的提出

书面异议的,人民法院应当自收到书面异议其15日内审查,理由成立的,裁定终止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不负,认为原判决、判定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、判定无关的,可以子裁定送达之日起15日内向人民法院提出诉讼。可见D选项说法错误。 11、涉及民事诉讼的特殊之处?(法条)

12、期间(上诉、再审、申请执行、举证)?(归纳)

1、上诉:当事人不服第一审判决的上诉期间为十五日,不服第二审裁定的上诉期间为十日(涉外当事人另有规定),从判决书或裁定书送达当事人之日起算。判决书或裁定书不能同时送达双方当事人的,上诉期间从当事人各自收到判决书或裁定书之日起计算。当事人未在上诉期间内提出符合法律规定的上诉的,一审判决或裁定即发生法律效力。

2、再审:当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出;二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更,以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,自知道或者应当知道之日起三个月内提出。 申请再审属于除斥期间,不适用中止、中断和延长的规定。 3、申请执行:《民诉法》第二百一十五条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律

文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。

4、举证:民事诉讼法第125条规定:“当事人在法庭上可以提出新的证据”;

第 132条规定“需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定,勘验,或者需要补充调查的”,可以延期审理;

第153条规定,在二审中可因一审判决证据不足而发回重审; 第179条规定了再审程序启动事由之一是“有新的证据,足以推翻原判决、裁定的”。

13、哪些法院具有执行方面的管辖权? 14、哪些罚款需要人民法院的批准? 15、法院调解与诉讼和解的区别?

诉讼和解是指当事人在诉讼过程中通过自行协商,就案件争议问题达成协议,并共同向法院陈述协议的内容,要求结束诉讼从而终结诉讼的制度。法院调解与诉讼和解相比较,有以下几点区别: 1.性质不同。前者含有人民法院行使审判权的性质,后者则是当事人在诉讼中对自己诉讼权利和实体权利的处分。

2.参加的主体不同。前者有人民法院和双方当事人共同参加,后者只有双方当事人自己参加。

3.效力不同。根据法院调解达成协议制作的调解书生效后,诉讼归于终结,有给付内容的调解书具有执行力;当事人在诉讼中和解的,

则应由原告申请撤诉,经法院裁定准许后结束诉讼,和解协议不具有执行力。

应当注意的是,法院调解与诉讼和解二者并不是完全没有关系。根据《民事调解规定》,二者的联系表现为以下两点:第一,当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的,当事人可以申请人民法院依法确认和解协议制作调解书。第二,当事人在和解过程中可以申请人民法院对和解活动进行协调,人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。 16、二审程序与再审程序的区别? 二审也称为重审。

再审不同于重审。重审,是指上诉案件被第二审人民法院发回原审人民法院重新进行审理,即当事人不服第一审裁判提起上诉后,第二审人民法院经过审理认为原审裁判确实有错误,且不宜直接改判,于是裁定撤销原裁判,发回原审人民法院,由原审人民法院对案件重新进行审理。重审是对裁判尚未生效的案件,利用原审程序纠正裁判错误的机制,而再审是对裁判已经生效的案件,利用新的程序纠正裁判错误的机制。

在程序的启动原因方面,再审程序与一审、二审程序存在重大区别:第一审程序的启动原因是当事人之间因民事权利义务关系发生争议或者当事人的民事权益受到侵害,第二审程序的启动原因是当事人对第一审裁判不服,再审程序的启动原因是为了纠正生效裁判的错误和维护司法公正与权威。

17、上诉中:谁是上诉人、被上诉人、原审地位的列明? 【EG:原判决中的地位在再审中的影响?】 18、合议制与独任制的区别?(哪情况些适用独任制) 19、诉讼请求变化是否导致标的变化? 20、哪些是共同被告?(判断) 1、挂靠

《民诉意见》43:个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。 2、业主和实际经营者

《民诉意见》46:在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的,应在法律文书中注明登记的字号。 营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共同诉讼人。 3、个人合伙

《民诉意见》47:个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。 4、企业合并与分立

《民诉意见》50:企业法人合并的,因合并前的民事活动发生的纠纷,以合并后的企业为当事人;企业法人分立的,因分立前的民事活动发生的纠纷,以分立后的企业为共同诉讼人。 5、借用业务介绍信、合同专用章等

《民诉意见》52:借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。 6、保证人与被保证人

《民诉意见》53:因保证合同纠纷提起的诉讼,债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告;债权人仅起诉保证人的,除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的,可只列被保证人为被告。

注:“债权人仅起诉保证人的,除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼”此句话已经作废,可以从这条中删除此句。民诉意见是1992年制定的。1995年出台的《担保法》第19条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”即,保证合同没明确保证为连带还是一般保证的时候,就是连带保证。 7、代理人与被代理人

《民诉意见》55:被代理人和代理人承担连带责任的,为共同诉

讼人。

21、证据中:直接证据与间接证据、本证与反证的关系? 22、民诉中的自认有什么后果?

1、对方当事人无须举证,免除对方当事人的举证责任。

2、约束法院,对于自认的事实法院必须予以认可。(涉及人身关系的除外)。

23、财产保全的措施?

24、调解中:调解协议的效力?(有担保的看担保的效力) 25、传票传唤的情形?

第一百三十条 被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。 26、诉的种类?(P29)【确认、给付、形成】 27、特定程序(申请失踪、死亡督促,公示催告 28、执行中:暂缓、中止、终结的判断? 29、法定诉讼代理人? 30、简易程序适用的范围?

31、调解中:哪些情况不能适用调解?

(1)当事人提供不出交通事故证据,因现场变动、证据灭失,交通警察无法查证交通事故事实的; (2)当事人对交通事故认定有异议的; (3)当事人拒绝在事故认定书上签名的;

(4)当事人不同意由交通警察调解的。只要具备上述情形之一就不

能适用调解,交通警察可以在事故认定书上载明相关情况后,再把事故认定书交给当事人。

32、诉讼与劳动争议仲裁的关系?

1、劳动争议诉讼应当严格执行仲裁前置制度。

“劳动争议案件经过仲裁前置程序”包括两种情形:一是确实经过仲裁前置程序的情形,即仲裁委员会在实体上作出仲裁裁决;二是视为经过仲裁前置程序的情形,即仲裁委员会在程序上作出不予受理的书面结论(包括裁决、决定、通知书三种形式)。因而,凡当事人已向仲裁委员会提出仲裁申请,而仲裁委员会未作出仲裁裁决或者不作出是否受理的书面结论的,都属于未经仲裁前置程序的情形,人民法院均不应受理。

2、仲裁与诉讼的衔接问题

“不告不理”原则在劳动争议诉讼中的特殊体现。 33、管辖中:对于运输合同哪些法院具有管辖权?

依我国《民事诉讼法》第28条规定,“因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。”上述3个地方各人民法院对这类运输合同纠纷都有管辖权,当事人到任何一个法院起诉都可以。有管辖权的人民法院不得无故推托,应当依法受理。对两个以上有管辖权的人民法院,当事人只能选择其中一个法院起诉,由最先受理的人民法院审理。

34、无独立请求权第三人的法律地位?

35、民事起诉状有哪些内容?

1、当事人一方是公民,应记明姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所、邮编和联系电话;当事人一方是法人,应记明法人或其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人姓名、职务、邮编和联系电话;

2、诉讼请求和所根据的事实和理由; 3、证据和证据来源,证人姓名和住所;

4、当事人的住所地与实际居住地不一致的,应当分别写明。

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