以《反腐公约》为视角论公职人员贿赂犯罪的立法修正

以《反腐公约》为视角论公职人员贿赂犯罪的立法修正

作者：马建林

来源：《职业时空》2007年第04期

近年来，伴随着经济全球化之浪潮，腐败犯罪愈益呈现出跨国化、组织化的特征。当前国际社会对于惩治与防范腐败犯罪普遍表现出高度的关注与重视，并成功地探寻出一些惩治腐败犯罪的基本策略。其中，《联合国反腐败公约》的通过，更可谓世界各国及联合国反腐败犯罪共同智慧的结晶。其所确立的防腐机制，是市场经跻条件下各国反腐败经验的总结，对健全和完善各国反腐败法律机制具有十分重要的促进作用。该《公约》于2005年12月14日在我国生效。根据\"条约必须遵守\"的国际法原则，我国负有履行《公约》的义务，《公约》也必然会给我国刑法与刑事诉讼法带来相应的变化。为了全面履行反腐败公约缔约国的义务，更有效地打击腐败犯罪，也为了使中国刑法关于贿赂犯罪的规定更为科学、更为严密，笔者认为，中国刑法应当完善公职人员贿赂犯罪的如下立法规定。

增设外国公职人员和国际公共组织官员的贿赂犯罪

当前，针对外国公职人员和国际公共组织官员的各种贿赂犯罪日益受到国际社会的广泛关注，并出现了一系列共同谴责这类危害国际社会经济合作与发展的行为的国际性法律文件。其中，《公约》第16条“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”规定：“第一，各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向外国公职人员本人或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处。第二，各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”又依据《公约》之规定，“外国公职人员”是指外国经任命或者经选举而担任立法、行政、行政管理、司法职务的任何人员，以及为外国包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员；“国际公共组织官员”是指国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任何人员。我们认为，一切贿赂犯罪在本质上均是一种金钱向权力的寻租活动，均对公务的廉洁性产生了极大的腐蚀与侵害，当在刑法禁止之列。而从我国目前的刑法规定看，无法包容这两种犯罪，因为现行刑法中的“国家工作人员”仅指我国国内的有关从事公务的人员。所以，我国应当以刑法修正案的形式增设外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪和向外国公职

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人员、国际公共组织官员行贿罪两个罪名。从理论上说，将外国公职人员和国际公共组织官员受贿行为规定为犯罪，涉及到管辖权和外交特权与豁免等复杂的法律问题，但规定总比没规定好，将其规定为犯罪，既可以很好地履行国际条约的义务，又有利于打击惩罚本国有关组织或人员向外国国际组织或公职人员行贿的行为，并且体现本国法制的威严。

改“国家工作人员”为“国家公职人员”

我国刑事法律中有关贿赂犯罪的主体是指国家工作人员，其范围根据刑法第93条的规定可得确定，即：(1) 国家机关中从事公务的人员，包括各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中从事公务的人员。中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员，应当视为国家机关工作人员；(2) 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员； (3) 国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员； (4) 其他依照法律从事公务的人员，如村民委员会等基层组织中协助人民政府从事行政管理工作的人员等。另外，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员也可构成本罪的主体；一般公民与国家工作人员相勾结，伙同实施贿赂犯罪的，以共犯论处；国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财务，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。

可见，在我国现行政治体制下，“国家工作人员”的范围并不确定，存在一定程度上的模糊性。而且，这也和《公约》中关于贿赂犯罪主体的规定不尽相同。《公约》第2条原则上将腐败类犯罪的主体界定为“国家公职人员”，第16条则将贿赂犯罪主体扩展为“该公职人员本人或者其他人员或实体”，并把贿赂的对象和受贿主体扩及

到“外国公职人员和国际公共组织官员”。显然，《公约》在腐败类犯罪主体的规定上范围更宽泛。我国立法上的缺陷，不仅会影响到我国对《公约》义务的履行，还将产生理论与实践上的困惑，无法为反腐败斗争提供强有力的刑法保障。因而，刑法中应取消“国家工作人员”的概念而代之以“国家公职人员”。结合我国法律，笔者认为，所谓“国家公职人员”是指在国家的政治、经济和社会生活中担任公共职务、行使公共职权、履行公共职责的人员。所谓公共职务，是指公共职务行为人在国家各级各类公共部门中执行活动时依据法律规定享有职权、承担职责的一种法律身份，在本质上与“以国家权力为背景的国家的管理职能有关”。这样，既可以理清我国刑法理论上关于职务犯罪主体长期存在的争论，又可以和世界上通行的做法接轨，同时，在腐败类犯罪上，也参照了《公约》的规定，扩大了这类犯罪主体的范围。

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扩大贿赂犯罪对象的范围

司法实践中，我国贿赂犯罪的对象仅指他人财物，包括有形的可以用金钱计量的钱物、也包括无形的可以用金钱计量的物质性利益，但不包括如提升职务、迁移户口、升学就业、提供女色等非物质性不正当利益。相较而言，《公约》将贿赂的范围界定为“不正当好处”（an undue advantage），其内涵显然比我国的规定更为丰富、合理：第一，其突出强调贿赂的性质是不正当的或不应得的，与公职人员的合法多得划清界限；第二，其强调贿赂是一种利益或好处，外延要明显大于金钱或财物，使反腐败的法网更加严密，有利于遏止腐败之风。 考虑到不同贿赂内容在表现形态和体现出的社会危害程度上的差异，有必要在现行刑法中增加以下两个罪名。一是性贿赂：性贿赂的本质在于通过一种“女色”与“权力”的肮脏交易减损职务行为的廉洁性和不可收买性，其危害性与以财务为对价的普通贿赂并无实质区别，在某些场合甚至有过之而无不及，故应将其纳入刑法调整的范围。可借鉴国外的相关经验，在立法上对利用职务接受性贿赂的增设新罪名。在操作中，建议建立以犯罪情节为处罚标准的操作体系，综合考虑其贿赂的行为方式、对国家机关正常活动的损害程度、社会危害程度等情节定罪量刑。二是接受服务型贿赂。所谓接受服务型贿赂，是指向权力主体或能够影响到权力主体的任何人提供某些物质服务，如旅游、餐饮、娱乐等服务来换取利益的行为。它们完全符合贿赂罪“以权换利，以利换权”的本质特征，可以满足受贿人某种生活需要和精神欲望，亦应纳入刑法的调整范围。 编辑：常忠武