洗钱罪的上游犯罪的几个判断标准

本文探讨了洗钱犯罪中上游犯罪的规定以及法律拟制和犯罪所得及其收益在判断上游犯罪中的作用。文章指出,简单将所有相关罪名都认定为上游犯罪可能不太恰当,因为在一些章节中设有注意规定。举例来说,破坏金融管理秩序罪中的职务侵占罪原本属于侵犯财产罪一章中的内容,现在被放在此处只是为了提醒司法者引起注意。同样,信用卡诈骗罪中的盗窃信用卡并使用的行为也应被视为盗窃罪而不是信用卡诈骗罪的上游犯罪。另外,法律拟制中,

法律分析

关于洗钱犯罪中上游犯罪的规定，有些对应的章节中设有注意规定。如果简单地将所有相关罪名都认定为上游犯罪，可能不太恰当。例如，在破坏金融管理秩序罪中，第183条第1款所规定的职务侵占罪，原本属于侵犯财产罪一章中的内容，现在放在此处，只是为了提醒司法者引起注意，因为按照该罪所规定的罪状原本就属于职务侵占罪的构成要件。在这种场合，就不能将职务侵占罪也视为该节的一个罪名，从而认为该罪也是洗钱罪的上游犯罪。还有第196条信用卡诈骗罪里也存在类似规定。第196条第3款规定的是盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚，依照该规定，行为人在盗窃他人信用卡后在自动取款机(ATM)上取款的行为，按照文义解释，毫无疑问也属于盗窃信用卡并使用的行为(这一点和盗窃信用卡后对自然人使用不同，后面还会详细讨论)。就该行为而言，既不符合诈骗罪的基本构造，也与信用卡诈骗不相吻合，相反，完全符合盗窃罪的犯罪构成要件。因此，就盗窃他人信用卡并在ATM机上取款的行为而言也应当属于注意规定，依照前述，同样不能成为洗钱罪的上游犯罪。

(二)法律拟制

对于相应章节规定中的法律拟制的情形是否构成洗钱罪的上游犯罪也是需要探讨的问题。

首先，如果拟制罪名的犯罪构成要件本来不能被评价为上游犯罪中的某个罪名，可是通过法律拟制后也变成上游犯罪中的某个罪名，在此种情况下，该具体犯罪也应该属于洗钱罪的上游犯罪。因为法律拟制的结果就是要将该罪按照拟制后的罪名进行论处，在此种情形下的涵摄并没有违反罪刑法定原则的要求。

其次，在上游犯罪所规定的相应章节中，某些条文所规定的犯罪事实可以被评价为上游犯罪中的具体个罪，但经过法律拟制后变成不属于该章节的罪名，而是要按照其他非属于洗钱上游犯罪对应章节的罪名进行论处，对于此种情形是否依然属于洗钱罪的上游犯罪便成为问题。例如，在行为人盗窃信用卡后并对自然人使用的场合，就使用信用卡而言，属于冒用他人信用卡，本来应该成立信用卡诈骗罪，可是刑法却规定应按照盗窃罪论处，就此而言，可以说该规定在此种场合便属于法律拟制，而非注意规定。换言之，盗窃信用卡并对自然人使用的行为原本属于信用卡诈骗罪，但刑法却赋予其盗窃罪的法律后果[3]。既然该行为原本就属于上游犯罪范围中的犯罪构成，将其评价为上游犯罪便也符合法律规定。

(三)犯罪所得及其收益

在具体判断某个罪名是否属于上游犯罪范围时，犯罪所得及其收益也起到较为重要的衡量作用，如果某个犯罪在行为实施的过程中，完全没有犯罪所得及收益，就不宜将其认定为洗钱罪的上游犯罪。例如，非法持有毒品罪，非法携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪(除帮助行为外)，一般不构成洗钱罪的上游犯罪。

通过上述分析，不难发现，犯罪所得及收益在判断某罪是否成为洗钱罪的上游犯罪中有着重要的作用。可是，到底什么是犯罪所得及收益，应该如何认定，这都存在较大争议。

就犯罪所得而言，国内外学者意见都不一致，主要存在狭义和广义之争。狭义的观点认为，通过犯罪行为所获得的财物，不包括犯罪行为所生之物、犯罪行为的报酬和犯罪工具[4]。日本有学者对犯罪所得进行的也是狭义解释，认为犯罪所得是指犯罪取得之物，即犯罪行为之时已经存在，通过犯罪行为由犯罪人所直接取得之物，如诈骗罪中骗取的财物、赌博罪中的赌金等[5]。广义的观点则认为，犯罪所得是指因实施犯罪活动而取得的一切财物，包括犯罪所得之物、犯罪所生之物、犯罪行为的报酬及犯罪工具等[6]。

应当说，无论狭义说还是广义说都不适合对洗钱罪上游犯罪犯罪所得的解释，狭义说导致范围过窄，广义说导致范围过宽。虽然日本通说采取狭义说，但不能就此认为我国刑法也应该采取狭义说。因为日本刑法在第19条中对犯罪行为所生之物、犯罪行为取得之物、犯罪行为的报酬及犯罪工具均有单独的规定，故而采取狭义说。可是我国刑法并没有就上述几种情形分别予以规定，因此，狭义说不可采。另外，广义说将犯罪工具也包括进来，难谓妥当。总之，对犯罪所得应采取适合我国的合理解释，即犯罪所得应当包括犯罪所生之物、犯罪所得之物及犯罪行为的报酬。当然，犯罪所得不包括供犯罪使用的本人的财产，该财产实际上就是犯罪的工具，例如伪造货币用的纸张、印刷机等财物。

就犯罪所得产生的收益而言，收益的来源必须是犯罪所得，而不能是来自于上游犯罪本身，否则便成了犯罪所得而不是收益了。犯罪所得产生的孳息，属于犯罪收益。孳息包括自然孳息以及法定孳息，犯罪所得产生的孳息既包括合法形式产生的，也包括非法形式产生的。例如赃物产生的租金、赃款用于高利贷所产生的利息等均属于犯罪所得产生的收益。犯罪所得的替代物，属于犯罪收益。犯罪所得的替代物，指的是犯罪所得经过转移、变卖、变现处理后的替代物。在此种情形，有争议的是，赃物丧失了同一性后是否还能认定为赃物。当然，赃物丧失了同一性后确实有可能不再能成为犯罪所得，但认定为犯罪所得产生的收益是没有疑问的。

结语

洗钱罪中上游犯罪的规定值得关注。简单将所有相关罪名都认定为上游犯罪可能不恰当。例如,在破坏金融管理秩序罪中,第183条第1款所规定的职务侵占罪,原本属于侵犯财产罪一章中的内容,现在放在此处,只是为了提醒司法者引起注意,因为按照该罪所规定的罪状原本就属于职务侵占罪的构成要件。在这种场合,就不能将职务侵占罪也视为该节的一个罪名,从而认为该罪也是洗钱罪的上游犯罪。同样,在信用卡诈骗罪中,第196条第3款规定的是盗窃信用卡并使用的,依照本法第264条的规定定罪处罚,依照该规定,行为人在盗窃他人信用卡后在自动取款机(ATM)上取款的行为,也属于盗窃信用卡并使用的行为,不符合诈骗罪的基本构造,也与信用卡诈骗不相吻合,因此,同样不能视为洗钱罪的上游犯罪。

法律依据

中华人民共和国反洗钱法：第二章 反洗钱监督管理 第十三条 反洗钱行政主管部门和其他依法负有反洗钱监督管理职责的部门、机构发现涉嫌洗钱犯罪的交易活动，应当及时向侦查机关报告。

中华人民共和国刑法（2020修正）：第二编 分则 第八章 贪污贿赂罪 第三百八十八条之一 国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。

中华人民共和国刑法（2020修正）：第二编 分则 第八章 贪污贿赂罪 第三百八十九条 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。